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法律,则代表着与之相反的路径,即赋予既有的规法、秩序、制度以合理性,并以相应的法权关系保持与维护这种合理性。
这两个判断之间的真假问题也如上图(3)所示。由于受自由主义传统的影响,哈特更是一个纯粹的自由主义者,不可能对破坏自由主义的恶劣行径无所反映。
他认为人类活动的自然目的就是生存,再加上人类自身的局限性和有限的生存资源,就必须有一定限度的自然法,如禁止杀人,保护财产权等规则。在批判奥斯丁法律命令说的时候,哈特描述了一个强盗的例子,在这个简单的模型中,强盗头子在实施抢劫的行为时,强盗对银行职员所使用的词汇命令和奥斯丁的法律命令说中的命令相比较而言,存在着太多的一致性。在图(3)的逻辑方阵中,根据对角线既不能同真也不能同假的原理,这两个判断必有一个为假。在这种信心的支持下,哈特坚持了分析实证主义路线,严厉地批判了奥斯丁的法律命令说。{9}因此,他对于法律命令说的批判是否成功直接关系到他的规则说是否有必要提出,是否有必要存在。
法伪现代性的病症也就会解决。这些法律并不要求人们必须以某种方式行为,也不强加责任和义务;它们是设定某些条件和程序,确立人们权利义务的结构,使人们实现他们的愿望。[86]其二,该方法论体系的建立要么就是将法学方法论等同于单纯的技艺,要么就将法学方法论哲学化,这些都使得法学方法论失去了其所具有的作用。
侯学勇:《法律论证的融贯性研究》,山东大学出版社2009年版。[59]同注10引书,第260-261。因此,司法三段论使得这种裁量权的行使有迹可循。内容较比法教义学就是法学方法论的观点具有一定的进步。
这也是法律方法论的主要任务之一。但这种法律漏洞的填补方法的依据是什么,正当性何在,这些内容需要解决。
[16]即使概念法学受到后来诸多学者的批评,但概念法学的影响总是如影随形。解释法律,系法律学之开端,并为其基础,系一项科学性之工作,但又为一种艺术。[56]同注39引书,第278页。法理学者不屑于部门法研究,而部门法学者也有些轻视法学基本理论的研究,所以,在法学方法论的研究中出现了自说自话的局面。
的确,司法三段论具有诸多缺点,但我们在对司法三段论的批判中,似乎犯了将小孩与脏水一起倒掉的错误,并不从传统司法三段论本身所具有的局限去思考问题。不过,这些研究大部分仅仅涉及法学方法论的核心即法律解释的内容,尚没有全面对法学方法论的内容进行系统研究,研究内容更多的也是对其他国家或地区解释学思想的介绍与引进。[75]苗力田:《亚里士多德全集》(第一卷),中国人民大学出版社1990年版,第84-85页。《法学方法论》指出,在价值判断中,法官需要首先确定三段论中所涉及的价值,然后确定是否存在立法者的价值判决,考量价值冲突,从而寻求需要首先保护的价值。
尽管我国学者对此进行了一定探讨,如梁慧星教授认为,在对案件的具体适用时,通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款以及法律漏洞实现价值补充,也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。司法裁判追求个案裁判的正当性(justification),所以其始终就是一种价值导向的思考程序。
参见刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第62页。其四,案件事实与法律规范的联结(涵摄)是一个自然而然的对接,即使发生规范冲突,只需依立法目的进行法律解释即可。
另外,对事实的判断,需要用一定的语言来予以表达,但是语言对事实的表达是一种思维的活动,每个人的认识不同,其表达的内容就会存在差异。在我国,虽然法学方法论一直作为学者研究的对象,但受到诸多因素[2]影响,相关研究一直处于薄弱地位。连接是司法三段论的重要环节,也是司法裁判的中心工作。其中重要的贡献并不仅仅是方法论的自觉,而且他们都在特定时期代表法学思潮的转变,如拉伦茨是评价法学派的杰出代表、惹尼本身就是自由法学运动的一个重要人物、我妻荣是在日本民法构建的特定时期为日本法学的兴起起到了非常关键的作用。在寻求正当的个案裁判中,尽管评价法学派提出了诸多具有助益的观点,但一个共同的缺陷就是超越法律、超越裁判本身来探讨,从而导致司法裁判个案的正义很难得以真正解决。在有些案件中,事实所隐藏的证据是残缺的,这时也不能对案件事实进行判断。
因此,法学方法论不是一些规则,只要遵守它就能够保障法律的正确适用。所谓公说公有理,婆说婆有理就是这样现象的表征。
法学方法论本身是贴近实践的学科,部门法学者对法学方法论的研究,可能具有更多的先天优势。[23]同注15引书,第33-34页。
[90]同注11引书,第128页。就法学方法论本身而言,既是中国的,也是世界的。
裁判的技术化、形式化,使得对判决书的公开和监督成为可能,有利于克服司法的恣意。方法论上的盲目飞行与不具有方法在司法裁判的结果上一样可怕,而前者所带来的恶劣影响甚至远甚于后者。这就需要对连接过程进行反复论证。[98]法学方法论本身既是本体的,也是方法的。
法律论证除了能够增加判决的说理性、增强判决的妥当性与公正性的功能之外,还具有规范法官的自由裁量权的功能。所以,法律规范中的构成要件不可能是对生活中每个具体客观事实的详细描述,而只能是一种事实模型,是对客观事实的类型化与抽象化的存在。
[28]郑永流:法学方法抑或法律方法?,载戚渊等:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第36页。因为,司法裁判的个案正义性问题涉及到整个法律秩序的问题,涉及到裁判的整体问题,对此类问题的解决远不能仅以个案的正义问题进行思考。
[15]菲利普·赫克:利益法学的大纲,载《利益法学》,第106页(Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests: An Outline, The Jurisprudence of Interests p. 33-34)。[67]如围绕民法的规范研究,就涌现了一大批优秀的作品。
我国大陆学者胡玉鸿教授也如是认为:对于法理学研究来说,法学方法论构成法学理论的硬核,有助于法理学研究的深化,并且作为法理学的必备内容之一。认真对待司法三段论,需要认真反思概念法学的单纯涵摄模式,概念法学的单纯涵摄模式并不必然具有可批判性。对法学方法论的本体论即司法适用中价值判断的反思,使得现代方法论走向了法律论证理论。所谓的法外利益衡量、法外价值判断,都是与三段论的基本要求相背离的。
[78]同注10引书,第101页。法学方法论因此而展开,如何限制法官裁量的恣意是法学流派发展的基础。
[5]陈金钊:法律方法论的意义,载《法律方法》2005年第4期,第1-2页。我们有理由相信,《法学方法论》的影响将会是长远的。
此时,法官需要经常对利益平衡与价值判断。与其说((法学方法论》给我们树立了一块丰碑,还不如说它已经给我国的法学大厦铺下了一块台阶,因为它的存在使我们实现了理论的跳跃,从而避免了走更多的弯路。
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